El daño directo en los proyectos de código de defensa del consumidor: Una tendencia preocupante


· Introducción

El instituto del daño directo fue incorporado al régimen de defensa del consumidor, hace ya más de 12 años, con la finalidad conformar un sistema alternativo de compensación administrativa de ciertos daños, en forma complementaria a la responsabilidad civil tradicional.

Actualmente se encuentran en la Cámara de Diputados tres proyectos de reforma de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor que proponen la implementación de un Código de Defensa del Consumidor. Dichos proyectos introducen modificaciones transcendentes en el instituto del daño directo.

· Lineamientos generales del régimen jurídico del Daño Directo.

En su régimen original (Ley 26.361 – año 2008), el daño directo se incorporó como una potestad de la administración para fijar una indemnización a favor del consumidor cuando se verificase un “perjuicio inmediato” sobre sus bienes, o su persona, susceptible de apreciación pecuniaria. Se previó, en su origen, un límite fijado en 5 canastas básicas (aproximadamente $ 5000 de la época), con lo que su aplicación se limitaba a daños de menor cuantía, inmediatos, implicando un remedio rápido y no sujeto a determinación judicial.

Esta versión original fue objeto de diversas críticas en torno a la juridicidad del instituto. Una de las problemáticas más analizadas fue la posible inconstitucionalidad sobreviniente por afectación a la división de poderes, que representaba el otorgamiento de facultades jurisdiccionales primarias a un organismo administrativo del Poder Ejecutivo, prerrogativas que son propias de la zona de reserva del Poder Judicial (artículo 109, CN).

Otra de las problemáticas sobreviniente del texto original, objeto de este análisis, resultaba de la definición empleada para determinar el alcance del daño directo. Las críticas argumentaban, principalmente, que al incluir en el daño directo aquellos perjuicios generados "sobre su persona” en referencia al consumidor, podría considerarse que abarcaba también otros tipos de daños, como los extrapatrimoniales (o morales), de difícil capacidad probatoria en la instancia administrativa.

Años más tarde, esas discusiones doctrinales proporcionaron el escenario para la reforma del instituto del daño directo. Las modificaciones implementadas fueron trabajadas en el marco de la Comisión de Reformas que elaboró el Proyecto de ley del Código Civil y Comercial (CCyC) que derivó en la Ley 26944 que entró en vigencia en agosto de 2015.

Esencialmente, la reforma del art. 40 bis incorporó los presupuestos establecidos por la CSJN en el fallo “Ángel Estrada”1, como requisitos obligatorios para ajustarse “a lo dispuesto en los artículos 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional, que prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales”. En ese sentido, el texto actual del Artículo 40 bis establece que el daño directo podrá ser aplicado exclusivamente por organismos administrativos que reúnan los siguientes requisitos: “a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.”

Recordemos que en estos presupuestos esenciales incorporados en el art. 40 bis, fueron adoptados de los fundamentos expuestos por la CSJN en el fallo “Ángel Estrada” en los que se estableció que “el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la Administración desconoce lo dispuesto en los artículos 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente” (consid. 12).

En cuanto a la determinación del alcance de la indemnización, la reforma implementada precisó que las indemnizaciones en sede administrativa comprenden únicamente “los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”. Además, agregó un párrafo por el cual se excluye expresamente los daños extrapatrimoniales (o morales).

No obstante, respecto a esta última cuestión, la definición en cuanto al alcance quedó referida a las afectaciones “sobre la persona”, en una evidente contradicción a lo expresado anteriormente.

· El daño directo en los proyectos de Código de Defensa del Consumidor.

Los dos proyectos de reforma que se encuentran actualmente en el Congreso, presentan la misma estructura como base, puesto que utilizan como modelo de partida el “Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor” –elaborado por la Comisión Reformadora en el marco del Programa “Justicia 2020” y, si bien ambas iniciativas son coincidentes en varios aspectos, presentan diferencias sustanciales en el régimen del daño directo.

a) El Daño directo en el Proyecto 3143-D-20202:

El primer proyecto presentado (en adelante lo identificaremos como “Proyecto 3143-D-2020”), modifica la definición del daño directo, limitando el alcance a aquellos perjuicios ocasionados sobre los bienes e intereses económicos del consumidor, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor. A su vez, excluye expresamente al daño moral y a las lesiones sobre la integridad psicofísica.

Por otra parte, incorpora una distinción entre “indemnización por daños” y “pagos mal percibidos”. Como refieren los fundamentos del anteproyecto de la Comisión, esta diferenciación pretende dotar a la figura del daño directo de mayor rigor técnico y conceptual, compatibilizado con las teorías de daño y obligaciones del CCyC.

Respecto a las facultades jurisdiccionales, el proyecto establece que podrá ser aplicado por la ANCON y por los organismos de aplicación locales que reúnan como requisitos excluyentes aquellos que fueran establecidos en “Ángel Estrada”, ya incorporados a la actual redacción del Art. 40 bis de la Ley 24240: a) Que la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Que estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas y; c) Que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

b) El Daño directo en el Proyecto 5156-D-20203:

El segundo proyecto de Código presentado (en adelante lo identificaremos como Proyecto 5156-D2020) difiere sustancialmente el alcance del daño directo, incorporando específicamente al daño moral, ya que incorpora a la definición a los perjuicios ocasionados sobre las “afectaciones extrapatrimoniales” o “contra el trato digo y equitativo” del consumidor.

Como se advierte, se adopta una posición de incluir los daños extrapatrimoniales, como posibles daños indemnizables en sede administrativa, sumando además los producidos por falta de trato digno y equitativo.

A su vez, a los fines de determinar la indemnización estos daños, concede a los organismos administrativos la facultad de evaluar el resarcimiento “con razonable criterio de libre convicción”.

Por otra parte, al igual que el proyecto anterior, dispone una diferenciación entre las posibles compensaciones para otorgar mayor rigor técnico y conceptual, distinguiendo entre la indemnización por daños y la repetición por pagos indebidos que seguirá lo dispuesto específicamente en el CCyC para esa acción.

En lo concerniente al ejercicio de estas facultades jurisdiccionales, al igual que el proyecto anteriormente descripto, mantiene los mismos requisitos ya establecidos en la Ley 24240 para el ejercicio de estas potestades.

Ahora bien, no crea una autoridad de aplicación como organismo autárquico y descentralizado, sino que establece a la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo, o la que en su futuro la reemplace, como autoridad de aplicación de la norma referida.

c) El Daño directo en el Proyecto 1898-D-20214:

El tercer proyecto recientemente presentado, elimina expresamente las afecciones extrapatrimoniales del daño directo resarcible, definiéndolo de la siguiente manera: “todo perjuicio o menoscabo al derecho de la o el consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. El daño directo no comprende las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la o el consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, las consecuencias no patrimoniales” (Art. 501).

En el mismo sentido que los anteriores proyectos, prevé que sea fijado por las autoridades de aplicación nacionales o locales, mediante actos administrativos, siempre que estén dotados de especialización técnica, independencia, y sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente, pudiendo las autoridades concederlo de oficio si es que el consumidor no lo solicitó oportunamente.

· Algunas consideraciones finales sobre en Daño Directo en los proyectos

Pareciera que, en términos generales, los proyectos receptan que los entes administrativos deberán cumplir con los requisitos exigidos por la CSJN en el fallo “Angel Estrada”, para el ejercicio de estas potestades jurisdiccionales.

El proyecto 3143-D-2020 establece, como fuera descripto, la creación de la ANCON como organismo autárquico y descentralizado, que será la autoridad de aplicación exclusiva y excluyente. A nivel Nacional, el requisito exigido en el sentido que el organismo jurisdiccional sea creado por ley estaría cumplido dado que justamente este proyecto de Código deberá ser aprobado por ley.

No obstante, no queda precisado que las autoridades locales estén obligadas también a estar creadas por ley. Si se observa el art. 150, inc. a), establece que la “norma” de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos…”, pero no necesariamente exigiría que los organismos jurisdiccionales en los ámbitos locales deban estar creados por “ley” en sentido estricto.

Debemos apreciar que la exigencia a las provincias de establecer por ley organismos administrativos jurisdiccionales, especializados en la materia y con autonomía funcional, otorgará un fortalecimiento institucional, mejoras en los procedimientos de aplicación y resolución de conflictos, homogeneidad en las decisiones adoptadas y mayor previsibilidad para los agentes intervinientes.

Por el lado del proyecto 5156-D-2020, observamos que establece como autoridad de aplicación a la Secretaría de Comercio Interior, cuyas funciones han sido fijadas por el Decreto 50/2019 que aprueba la estructura organizativa de la Administración Nacional Centralizada. En este caso, la Secretaría de Comercio, no reúne el presupuesto de haber sido creada por ley, ni tampoco el de independencia de sus funcionarios, o razonabilidad en los criterios de asignación de competencias, condiciones necesarias para el ejercicio constitucional de este instituto, como fuera fijado en “Ángel Estrada”.

Como hemos advertido, esta deficiencia en ambos proyectos deberá quedar subsanada pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, lo que habilitaría a embates judiciales apartados de la cuestión de fondo.

Finalmente, el proyecto 1898-D-2021 crea la Autoridad de las Relaciones de Consumo de Argentina (ARCA) como organismo descentralizado, autárquico e independiente, quien será la única Autoridad de Aplicación en el ámbito nacional, con plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado. Además, se aclara que gozará de autarquía funcional y financiera y su patrimonio estará constituido por los bienes que se le transfieran, los que adquiera en el futuro por cualquier título, los recursos que le asigne el Presupuesto Nacional y demás recursos previstos en dicho Código.

En materia local, se prevé la actuación de C.A.BA., las Provincias y Municipios como autoridades de aplicación, manteniendo el espíritu federalista del sistema.

Por último, corresponde referirnos a al alcance del daño moral.

Los daños a las personas que surgen de la vulneración de los derechos personalísimos, de su integridad personal, su salud psicofísica, o sus afecciones espirituales legítimas, merecen un complejo análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil para su acreditación y la fijación de quantum indemnizatorio.

Sostenemos que la comprobación de estas afectaciones personales, escapa a la especialidad técnica de los organismos administrativos creados en el marco de las relaciones de consumo, debiendo evitarse que se ordenen indemnizaciones por rubros ajenos al concepto mismo del daño directo.

A la inversa, el proceso judicial resulta conveniente para la determinación de indemnizaciones por los daños personales, mediante aperturas probatorias que garanticen la posibilidad de acreditación de su existencia, las cuales exclusivamente pueden realizarse en instancia judicial.

Sobre esta cuestión, debemos referir que el imperativo constitucional de diseñar mecanismos procesales eficientes (art. 42 CN), debe orientarse a estrategias normativas que faciliten el acceso a la justicia de los consumidores, disminución de costos (gratuidad), simplificación y celeridad en los procesos, competencias específicas, pro-actividad de los jueces, expansión de procesos de ejecución, servicio de asesoramiento y asistencia jurídica e, incluso, la elaboración de un Código Procesal para las relaciones de consumo.

No encontramos asidero alguno a los argumentos que sostienen la acumulación de facultades exorbitantes en autoridades administrativas de Consumo, como si fuera la única alternativa posible de garantizar mecanismos procesales eficientes como ordena la Constitución. Ese posicionamiento pareciera considerar que ya no fuera posible pensar al poder judicial como una alternativa idónea de eficiencia procesal y resguardo de los derechos constitucionales.

Cabe señalar que, a partir de reciente Código Procesal de la Justicia en las Relaciones de Consumo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Justicia de las Relaciones de Consumo de la Ciudad tendrá competencia para entender en los daños producidos a los consumidores como, así también, en la ejecución de los daños directos dispuestos por la autoridad de aplicación que tramitarán por procedimientos de ejecución.

Para terminar, reservamos la mención de los avances positivos de los proyectos en cuanto al instituto del daño directo. La diferenciación entre el daño y la percepción de sumas de dinero indebidas, otorgan una mayor objetivación y rigor técnico que favorece a su implementación, dado que podrá ordenarse la restitución de los conceptos mal percibidos directamente sin que implique la determinación de una indemnización.

En definitiva, creemos que debería preservarse el espíritu inicial de la incorporación del instituto en su origen, que fue el de procurar el remedio de aquellos daños inmediatos que no requieren de mayor elaboración probatoria, y no empañarlo con la incorporación de otros daños que implican la reparación de las consecuencias aún mediatas de un hecho dañoso, lo que implicará una innumerable judicialización de decisiones administrativas dictadas en esa dirección.

Dicho de otra manera, dejemos que la justicia conserve su rol natural, y que la administración resuelva aquello que esté en condiciones técnicas de resolver. Caso contrario, estaremos creando un nuevo problema, en lugar de acercarnos a la solución buscada.


Para consultas relacionadas favor de dirigirse a nuestro socio Luciano Fernández Pelayo (lfp@abbfp.com.ar) o a Juan Manuel Ezeberry (jme@abbfp.com.ar).

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